El pasado 10 de julio de 2021 (sábado), se publicó en el BOE la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal (en adelante nos referiremos a ella como LMPLFF), con una doble finalidad, según su exposición de motivos: incorporar el derecho de la Unión Europea a nuestro derecho interno e introducir cambios en la regulación, dirigidos a asentar unos parámetros de justicia tributaria y facilitar las actuaciones tendentes a prevenir y luchar contra el fraude fiscal. Sobre estos dos pilares se construye la citada ley.
De entre las diversas medidas introducidas por la LMPLFF se va a abordar una especialmente controvertida: la posibilidad de la Administración de adoptar medidas cautelares durante la tramitación de determinados procedimientos de suspensión, proyectada en el apartado 6 del artículo 81 LGT. En adelante nos referiremos a ellas como “medidas contracautelares”. Las denominamos de esta forma porque contrarrestan las medidas cautelares solicitadas por los interesados en determinados procedimientos de suspensión y porque solo se pueden acordar en virtud de dicho precepto si previamente el interesado ha solicitado la suspensión sin ofrecimiento de garantía tasada.
A continuación, a vuelapluma, se resumen las modificaciones introducidas por dicha ley para, seguidamente, esbozar unas breves consideraciones al respecto.
Así las cosas, la LMPLFF ha habilitado a la Administración para acordar “medidas contracautelares” en todos los procedimientos de suspensión -a excepción de los que se ofrece una garantía tasada que da lugar a la suspensión automática-. Afecta, por tanto, a los procedimientos de suspensión con garantía alternativa, y a aquellos en los que no es necesario aportar garantía por haberse dictado el acto incurriendo la Administración en errores de hecho, materiales o aritméticos o cuando la ejecución del acto pudiera irrogar perjuicios de difícil o imposible reparación al interesado. La justificación de esta medida se asienta en la utilización fraudulenta de estos procedimientos.
Llama la atención las posibilidades tan amplias para su adopción, pues basta con que la Administración observe, a su criterio, que existen indicios racionales de que el cobro de la deuda, cuya suspensión se pretende por el interesado, pueda verse frustrado o gravemente dificultado. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados
Finalmente, se establece que estas medidas cesarán a los 6 meses (salvo alguna excepción) o cuando así lo acuerde el órgano competente para la resolución de la solicitud de suspensión; no obstante, es sobradamente conocido que el plazo medio de duración de los procedimientos de suspensión tramitados ante los Tribunales Económico-Administrativos (en adelante, TEA) supera ampliamente dicho plazo.
Dibujadas las medidas introducidas, aprovechamos este post para realizar nuestras consideraciones al respecto.
?? En primer lugar, no se comparte la justificación de esta medida, en tanto que optar por la suspensión de un acto tributario no debería ser calificado nunca de fraude, pues de no proceder, el órgano competente podrá inadmitir o desestimar la petición, con las consecuencias que se deriven de ello (devengo de intereses de demora, posibilidad de que la deuda entre en ejecutiva…), pero su utilización en ningún caso puede ser calificada como fraudulenta. Además, se trata de un derecho que tienen los interesados, en concreto, el derecho a la tutela cautelar que encuentra su fundamento en el derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva.
?? En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la exposición de motivos de la LJCA dice que “la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente (…)”, por lo que la adopción de este tipo de medidas por parte de la Administración, estando pendiente una solicitud de suspensión, podría lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en su vertiente de justicia cautelar.
Se presume que la adopción de este tipo de medidas va a suponer un aumento de la litigiosidad, y se duda sobre su constitucionalidad por posible vulneración del derecho a la tutela cautelar integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Recuérdese que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso” (STC 14/1992).
?? En tercer lugar, se advierte que la Administración, por medio de sus órganos de recaudación, podría estar “adueñándose” de procedimientos cuya competencia le corresponde al TEA que estuviera conociendo de la reclamación interpuesta. Es el caso de las solicitudes de suspensión sin garantía por incurrir la Administración al dictar el acto en errores de hecho, aritméticos o materiales (cuando contra el acto se hubiese interpuesto reclamación económico-administrativa); o en las solicitudes de suspensión con dispensa total o parcial de garantías por causar su ejecución perjuicios de difícil o imposible reparación.
En suma, de adoptarse “medidas contracautelares” por la Administración, estando pendiente de resolución por el TEA competente la solicitud de suspensión, podría producirse un conflicto de competencias; la Administración estaría prejuzgando el fondo de la cuestión: la conformidad a derecho de la solicitud de suspensión; e incluso podría poner en contra al propio órgano revisor, algo contraproducente para la Administración.
?? En cuarto lugar, es difícil encajar estas medidas con la regulación del instituto de la suspensión en el ámbito tributario. Es incongruente o presenta un alto grado de irrazonabilidad que se permita a la Administración adoptar este tipo de medidas cuando la propia LGT reconoce la suspensión del acto sin aportación de garantía. A este respecto, nos preguntamos, ¿qué sucedería si a posteriori se estimara la solicitud de suspensión (distinta a la automática) por el Tribunal Económico-Administrativo competente basada en perjuicios de difícil o imposible reparación y el órgano de recaudación hubiese acordado una “medida contracautelar”? ¿Se debería resarcir al interesado por los daños causados? ¿Y si el interesado fuera una empresa con problemas puntuales de tesorería y la “medida contracautelar” acordada por la Administración consistiera en el embargo de los créditos con deudores comerciales? Son situaciones extremas, pero probables, que exigen adoptar este tipo de medidas en casos puntuales y sobradamente motivados.
?? En quinto lugar, la medida introducida supone dotar a los órganos de recaudación de un mecanismo muy potente que podría ser utilizado masivamente, mediante el uso de textos tipo o fórmulas estereotipadas de motivación, que les habilitara para adoptar “medidas contracautelares”, aumentando la litigiosidad. La propia solicitud de suspensión del interesado, basada en que la ejecución del acto podría causarle perjuicios de difícil o imposible reparación, podría servir a la Administración para acordar estas medidas. Lo mismo sucedería con las solicitudes de suspensión con garantía alternativa, en las que la Administración está exigiendo la aportación de la denegación de dos avales para su concesión, y que ponen de manifiesto las dificultades económicas transitorias del contribuyente.
?? Finalmente, cabe señalar que las medidas adoptadas suponen un empeoramiento de la situación de aquellos sujetos que tengan una menor capacidad económica y que no puedan ofrecer una garantía tasada (principalmente aval) que les permita suspender la ejecución del acto de forma automática.
P.D. En Equipo Económico contamos con un conjunto de profesionales experimentados en la tramitación de procedimientos de suspensión. En enero de 2020 Alberto González, autor de este post, publicó un libro de la editorial Francis Lefevbre, también con participación de Salvador Ruiz, socio del despacho, en el que se aborda, con una visión eminentemente práctica, el instituto de la suspensión en el ámbito tributario, tanto en la vía administrativa como contencioso-administrativa, con un gran número de formularios prácticos y cita de la jurisprudencia más reciente. Se adjunta su enlace:
Alberto González Ferrer
Abogado
