1. Antecedentes.
Pocas materias en el derecho de sociedades español han estado sujetas a interpretaciones divergentes y a fallos judiciales tan contradictorios como el régimen de las remuneraciones de los administradores. Este panorama fue mejorado por la Ley 31/2014, que modificó la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) e introdujo un importante cambio aplicable a las sociedades cotizadas y no cotizadas. Si bien la nueva regulación sobre remuneraciones implicó importantes mejoras y clarificó debates anteriores tan surrealistas como el que sostuvo que el importe exacto de las remuneraciones debía estar reflejado en los Estatutos Sociales, pronto se abrieron diversos debates interpretativos en los que no fue fácil encontrar una respuesta unívoca de la LSC.
Una de estas disputas es la relativa al régimen de las remuneraciones de los Consejeros ejecutivos después de la reforma de la Ley 31/2014. Una primera interpretación de la LSC, que es mayoritaria, sostiene que el régimen legal de los contratos de los Consejeros Delegados ha sacado los mismos del ámbito de las decisiones de la Junta General para atribuírselo, en exclusiva, al Consejo de Administración. Por el contrario, una segunda interpretación, minoritaria en la doctrina, vino a entender que las remuneraciones del Consejero Delegado y otros administradores con funciones ejecutivas debían someterse a los mismos requisitos de transparencia y control por parte de la Junta General que las remuneraciones del resto de los administradores.
La sentencia de 26 de febrero de 2018 del Tribunal Supremo que vamos a tratar seguidamente revoluciona el régimen de remuneración de los administradores, pero lo hace con una especial deferencia hacia las partes implicadas. En concreto, y frente al tono distante que suele utilizar la más alta instancia jurisdiccional respecto de los argumentos de las partes en conflicto, el Tribunal Supremo opera este giro de timón doctrinal con una cortesía no muy habitual. Así, el Alto tribunal echa en primer lugar una flor al tribunal recurrido al indicar que “la sentencia de la Audiencia Provincial, cuyo rigor y claridad no podemos dejar de subrayar, debe ser revocada”. Es decir, el Tribunal Supremo le quita la razón a la Audiencia Provincial de Barcelona pero reconoce expresamente la calidad de la sentencia revocada. En segundo lugar, el Tribunal Supremo también le da una palmada en el hombro a las partes del litigio por la vía de no imponerles costas procesales, cosa que, tal y como se ha puesto hoy en día el recurso de casación, no deja de ser sorprendente y refleja el tacto con el que se ha decidido este recurso de casación.
2. Doctrina mayoritaria o dualista.
La doctrina mayoritaria española sobre el régimen de remuneraciones de los administradores interpretó los artículos 217 y 249 LCS en el sentido de que los mismos habían creado un “sistema dual”. En este sistema dual, el régimen de remuneraciones diferencia dos categorías distintas de administradores. La primera es la referida a los administradores no ejecutivos, categoría esta que se asimila a los administradores que el artículo 217 LSC denomina “administradores en su condición de tales”. Al equiparar a estos administradores no ejecutivos con los “administradores en su condición de tales” la doctrina dualista concluye que su remuneración debe estar prevista en los Estatutos Sociales y que la Junta General tendrá que decidir el importe máximo de la remuneración conjunta de todos estos administradores. Por el contrario, la doctrina dualista sostiene que el artículo 217 LSC no es aplicable a la remuneración de los Consejeros Delegados y administradores ejecutivos, sino que la misma habrá de regularse por los contratos que el Consejo de Administración apruebe por mayoría de dos tercios (artículo 249.2 LSC).
Es muy importante retener que esta doctrina dualista ha venido interpretando el término de “administradores en su condición de tales” que utiliza el artículo 217 LSC como referencia exclusiva a los administradores no ejecutivos. Por el contrario, esta misma doctrina considera que las remuneraciones de los administradores ejecutivos no están comprendidos en la expresión “administradores en su condición de tales” y, por ello, escapaban de los requisitos exigidos por el artículo 217 LSC. La importancia de la interpretación dada a este término por la doctrina tradicional es esencial, porque el cambio que imprime el Tribunal Supremo se fundamenta precisamente en el rechazo de tal interpretación.
La doctrina dualista supone, en definitiva, que el llamado “principio de reserva estatutaria de la retribución de administradores” se limita exclusivamente a los administradores sin funciones ejecutivas. Por el contrario, esta misma doctrina entiende que los administradores ejecutivos perciben sus remuneraciones de conformidad con el contrato de servicios aprobado por el Consejo de Administración, sin que las mismas deban estar reguladas en los Estatutos Sociales ni incluidas en el importe máximo de remuneraciones anuales que debe aprobar la Junta General.
Esta tesis dualista ha sido respaldada en nuestro derecho por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 17 de junio de 2016, que en cierta forma tiene la virtualidad de haber clarificado durante estos años cuál debía ser la interpretación de los aspectos novedosos del artículo 217 LSC.
3. Interpretación del Tribunal Supremo. La aplicación cumulativa de requisitos sobre la remuneración de administradores.
Frente a la doctrina dualista que considera que existen dos regímenes de remuneraciones, uno para los administradores ejecutivos y otro para los no ejecutivos, la sentencia de 26 febrero 2018 del Tribunal Supremo, se inclina por la tesis cumulativa. Esta tesis cumulativa supone que las normas de remuneración representadas por el artículo 217 LSC se aplican a todos los administradores y, acumuladamente, a los administradores ejecutivos se les aplican también las del artículo 249 LSC. He aquí la revolución frente a la doctrina dualista sostenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La sentencia del Tribunal Supremo es bastante rigurosa y detallada y se fundamenta, resumidamente en los siguientes criterios:
a) Significado del término “administradores en su condición de tales”.
Como anteriormente hemos indicado, éste es el eje sobre el que se ejecuta el gran giro que introduce el Tribunal Supremo. La sentencia de 26 de febrero de 2018 sostiene novedosamente que cuando la LSC habla de “administradores en su condición de tales” no se refiere solamente a los administradores no ejecutivos, sino a los administradores ejecutivos y no ejecutivos. Según el Tribunal Supremo, la LSC utiliza este término de “administradores en su condición de tales” queriendo regular todas las remuneraciones que un administrador recibe por el ejercicio de cualquiera de las funciones deliberativas o ejecutivas inherentes a un administrador. Por ello, el Tribunal Supremo señala que la diferencia en el régimen de remuneraciones no se encuentra en la comparación entre las remuneraciones de los administradores ejecutivos y las remuneraciones que perciben los administradores no ejecutivos.
Por el contrario, la contraposición que debe realizarse, según el Tribunal Supremo, es la que tiene lugar entre (i) el régimen común aplicable a las remuneraciones de los administradores ejecutivos y no ejecutivos (“administradores en su condición de tales”), que deben estar previstas en los Estatutos Sociales y estar sometidas al límite máximo de remuneraciones fijado por la Junta General, y (ii) el régimen de las remuneraciones que un administrador puede recibir de la sociedad por servicios distintos a los inherentes a su condición de tal administrador, como, por ejemplo, es el caso de la prestación de servicios profesionales por un consejero. En este último supuesto, las remuneraciones por la prestación de servicios a la sociedad en la que el profesional es administrador no requieren previsión estatutaria alguna y se regulan simplemente por sus contratos correspondientes, sin perjuicio de los procedimientos especiales previstos para la evitación de conflictos de interés que son diversos según si el tipo de la sociedad es de responsabilidad limitada o anónima.
b) Transparencia.
Señala el Tribunal Supremo que la solución que propone la doctrina mayoritaria y la Dirección General de los Registros y del Notariado lleva a un resultado de absoluta falta de transparencia, puesto que las remuneraciones más importantes como son las del Consejero Delegado, salen del conocimiento de los socios y del poder de decisión de la Junta General, para quedar atribuidas al Consejo de Administración. Esta falta de transparencia es una consecuencia negativa expresamente reconocida por la doctrina dualista, que, sin embargo, no es ahora aceptada por el Tribunal Supremo. El Alto tribunal indica por ello que la transparencia de las remuneraciones de los administradores es uno de los objetivos enumerados en la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, sin que sea admisible pensar que por efecto de una reforma que busca la transparencia se introduzca una mayor oscuridad y falta de control de las remuneraciones ejecutivas.
c) Todas las remuneraciones quedan sujetas al mismo régimen retributivo. El Tribunal Supremo entiende que la remuneración de todo administrador, ejecutivo y no ejecutivo, queda sujeto a la aplicación de tres niveles de decisión: (i) los Estatutos Sociales, que deben determinar el sistema retributivo; (ii) los acuerdos de la Junta General, que deben fijar el importe máximo de retribuciones, y (iii) los acuerdos del Consejo de Administración, que dentro del marco fijado por los Estatutos Sociales y los acuerdos de la Junta General, distribuyen las remuneraciones entre los administradores según sus funciones y responsabilidades.
Las consecuencias de esta doctrina son claras y llevan a la conclusión de que la remuneración de los Consejeros Delegados debe incluirse en el cómputo del límite máximo de remuneraciones que anualmente debe fijar la Junta General. Además, los Estatutos Sociales deberán incluir la delimitación del sistema de remuneraciones aplicable a los administradores ejecutivos, al que deberán someterse los contratos que la sociedad firme con los mismos.
4. ¿Qué pasa con las sociedades cotizadas?
Al rechazar la doctrina dualista, el Tribunal Supremo no ha querido pronunciarse sobre las sociedades cotizadas, como se pone de manifiesto en el hecho de que la sentencia limita reiteradamente su doctrina a las sociedades no cotizadas.
En el caso de las sociedades cotizadas, la cuestión está un poco más clara, puesto que el artículo 529. septdecies y octodecies LSC diferencia claramente el régimen de los consejeros ejecutivos de los demás consejeros. Sin embargo, la sentencia de 26 febrero 2018 tiene unas consecuencias que difícilmente pueden limitarse a las sociedades no cotizadas. aunque tal sea la intención del Tribunal Supremo. Al efecto, debe tenerse en cuenta que la LSC contiene ciertas especialidades en materia de las remuneraciones de administradores en la sociedad cotizada, pero el régimen general para las todas las sociedades de capital se sigue conteniendo en los artículos 217 y 249 LSC, que son los preceptos interpretados por la sentencia.
Por esta razón, la “reinterpretación” que el Tribunal Supremo hace de estos preceptos no es neutral ni siquiera para las sociedades cotizadas. En concreto, y sin perjuicio de las especialidades de las sociedades cotizadas, la sentencia de 26 de febrero de 2018 abre el paso a un rosario de relevantes preguntas, como son: ¿se debe considerar incluida en el importe máximo de remuneración la remuneración que perciban los administradores ejecutivos como señala expresamente el Tribunal Supremo para las sociedades no cotizadas?; ¿deben los Estatutos Sociales de estas sociedades reflejar para los administradores ejecutivos los criterios que constituyen su sistema de remuneración?.
5. ¿Qué más nos puede pasar?
Un giro de 180º como el que ha imprimido el Tribunal Supremo frente a la doctrina dualista fijada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, no es neutro y suscita muy diversas consecuencias.
La primera de ellas es aquella que nos planteamos como juristas ya maduros y suavemente escépticos. En concreto, la duda que queda por aclarar es si debe considerarse que este pronunciamiento del Tribunal Supremo ha fijado definitivamente una dirección a seguir o tal fallo es la antesala de una nueva serie de pronunciamientos con criterios oscilantes. Al efecto, la constelación de fallos contradictorios de las Salas Civil, Social y Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sobre prácticamente cada uno de los temas relativos a la remuneración de administradores no nos ayuda precisamente a despejar nuestros temores.
La segunda cuestión tiene que ver con la trascendencia fiscal del debate. Al socaire de las discusiones sobre qué grado de concreción debían tener los Estatutos Sociales, la Inspección de Hacienda comenzó a considerar no deducibles en el Impuesto de Sociedades las remuneraciones de administradores que no estaban fijadas en su importe exacto en la norma estatutaria. Esta estrategia de la Inspección de Hacienda dio lugar a las chocantes sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 (Caso Mahou). Digo chocantes porque el Alto tribunal confirmaría la tesis de la Inspección de Hacienda, según la cual la cuantía de las remuneraciones de los administradores debe precisarse en los Estatutos Sociales. La sentencia de 26 de febrero de 2018 contempla este debate sobre si el importe de las remuneraciones debía fijarse en los Estatutos Sociales, como una discusión ya cerrada al indicar expresamente en su Fundamento 3º.3 que el antiguo artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas exigía “la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada”.
Sin embargo, si Hacienda aprovechó el debate sobre la concreción de los Estatutos Sociales para considerar que no eran fiscalmente deducibles las remuneraciones no debidamente concretadas en tal norma estatutaria, podemos temernos lo peor sobre qué pasará con las remuneraciones de los administradores ejecutivos que no se hayan sometido a esta interpretación dada por el Tribunal Supremo durante los ejercicios no prescritos. En concreto, en el caso de las sociedades que hayan seguido la doctrina dualista de la Dirección General de los Registros y del Notariado resultará que algunos administradores habrán podido percibir remuneraciones más allá de los límites máximos fijados por la Junta General o, incluso, sin la debida previsión estatutaria. Las sociedades deberán proceder a estudiar medidas sobe cómo acotar este riesgo fiscal, de pasado y de futuro.
La tercera y última cuestión es la referida al buen gobierno corporativo. Aunque nos queda por ver si la dirección tomada por el Tribunal Supremo es definitiva o no, su sentencia de 26 de febrero de 2018 tiene una gran relevancia. En concreto, las sociedades ya tienen una línea directiva sobre cómo entender el régimen de remuneraciones de sus administradores, debiendo sus administradores y socios tomar las decisiones que sean necesarias. Con independencia de que se sea un risk averse o risk taker, la sentencia del Tribunal Supremo representa un antes y un después en las remuneraciones de los administradores de las sociedades de capital.
Pablo Olivera Masso
Senior Lawyer, Equipo Económico
pablo.olivera@equipoeconomico.com
