Las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (“DGRN”) de 14 de septiembre, 10 de octubre y 14 de diciembre de 2016 han clarificado los criterios que se plasman en requisitos materiales y formales de extraordinaria importancia práctica, puesto que determinan y aclaran los requisitos que el notario debe exigir y hacer constar en la escritura en la que cualquier interviniente sea apoderado o representante legal del o de uno de los otorgantes.
A efectos del presente, tales requisitos de la DGRN se clasifican en:
A. Requisitos Generales:
1. Ante la comparecencia del apoderado o representante de una de las partes, el notario deberá hacer constar en la escritura pública el cumplimiento de tres requisitos:
i.constancia del carácter público del documento que recoge el poder;
ii.reseña del documento público de poder, e
iii.inclusión de un juicio de suficiencia
2.Constancia del carácter público del documento que recoge el poder. El notario deberá mencionar que dispone de copia autorizada o auténtica de la escritura de poder, es decir, que obra en poder del notario un documento público que acredita el otorgamiento de poder.
3.Reseña del documento público de poder. El notario insertará en la escritura pública una “reseña identificativa” del documento de poder. Esta reseña identificativa no es otra cosa que una mención que identifique tal documento público de poder.
4.Juicio de suficiencia. El notario debe emitir un juicio de suficiencia de las facultades del apoderado para otorgar el acto concreto. El juicio de suficiencia no puede ser genérico, con mera referencia a la suficiencia del poder para otorgar el acto o contrato que se formaliza, sino que debe ser concreto, ya sea:
a.Mencionando la facultad concreta que se utiliza para el otorgamiento y que está contenida en el poder, o
b.El específico negocio jurídico que el apoderado está habilitado a ejecutar en virtud de tal documento público de poder.
B. Requisitos Específicos de los poderes otorgados ante autoridad o notario extranjero:
1. En el caso de que el apoderado o representante comparezca con un poder otorgado ante autoridad o notario extranjero, el notario deberá hacer constar en la escritura pública dos manifestaciones adicionales, que tienen por objeto acreditar la realización de un juicio de equivalencia entre:
(i) las formalidades observadas para el otorgamiento del poder extranjero que va a utilizarse en la firma y
(ii) las formalidades exigibles por la Ley española en el otorgamiento de poderes. Tal equivalencia se acredita mediante un doble juicio que el notario debe incluir en su escritura: (i) Formal y (ii) Material.
2. Debe aclararse que estos Requisitos Específicos se refieren al caso del otorgamiento del poder que tiene lugar ante autoridad o notario extranjero. Por el contrario, si el poder se otorga “en el extranjero” pero ante el cónsul español, tal poder tendrá la consideración de documento otorgado de conformidad con la normativa española, es decir, no será un documento extranjero.
3. Juicio Formal. El notario debe comprobar que el documento público extranjero ha cumplido con las formalidades del país de otorgamiento para un poder. Esta comprobación determina que el documento extranjero pueda tenerse por legitimado. Al efecto, tal legitimación puede hacerse por la inclusión de la Apostilla del Convenio de la Haya en el documento, o por cualquiera de las intervenciones sobre el documento previstas en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario (legitimación por notario o cónsul español, o diplomático, cónsul o funcionario del país de la ley aplicable).
4. Juicio Material. El notario deberá comprobar que en el poder extranjero la autoridad o funcionario interviniente en el otorgamiento del poder da fe o garantiza que:
(i) se identifica al otorgante; y
(ii) se reconoce la capacidad del otorgante para tal acto.
Consecuencias prácticas de esta Doctrina:
Esta doctrina tiene una gran relevancia práctica. En primer lugar, si la escritura debe inscribirse en el Registro Mercantil o de la Propiedad, el Registrador comprobará que todas y cada una de las menciones indicadas ha sido debidamente realizada, y denegará la inscripción en el caso de entender que falta alguna de ellas. En segundo lugar, cuando los abogados españoles pidan poderes un cliente extranjero, deberán prestar atención a su preparación y pedir que en el documento de poder el notario extranjero declare expresamente que tal notario identifica al otorgante y que, según el notario, el otorgante tiene capacidad para otorgar tal poder (p.e. si es persona física, por ser mayor de edad; si es representante de una persona jurídica, por tener capacidad suficiente para representarla). A la hora de preparar tales poderes los abogados españoles debemos insistir en la observancia de esta formalidad puesto que, aunque nuestros colegas extranjeros la puedan ver absurda y los notarios extranjeros redundante, su cumplimiento anticipado nos puede evitar engorrosas y costosas repeticiones en el otorgamiento de los poderes o incidencias en el Registro a la hora de inscribir las escrituras públicas españolas otorgadas con el uso de poderes extranjeros.
Pablo Olivera Masso
Senior Lawyer, Equipo Económico
