Entre las estrategias que utiliza la Administración para mejorar el cumplimiento tributario de los ciudadanos, se encuentra la publicación anual de los datos identificativos de los contribuyentes que adeudan más de un millón de euros al Fisco, sea en cuotas tributarias, intereses de demora o sanciones. Es el llamado “listado de deudores a la Hacienda Pública”, regulado en el artículo 95 bis de la Ley General Tributaria (introducido en ella por la Ley 34/2015). Esa relación de contribuyentes es conocida en términos sin duda menos técnicos como el “listado de morosos”.
Según la ley, del cómputo se excluyen las deudas suspendidas -a raíz de la presentación de un recurso o reclamación? o aplazadas.
Ha de partirse de la idea de que el listado tiene un importante efecto penalizador en términos reputacionales. Si no fuera así, habría que suprimirlo por ineficaz como herramienta de lucha contra el fraude. A nadie le gusta que le afeen sus pasivos tributarios, salvando algún incumplidor recalcitrante. Por eso, con el listado se pretende un especial esfuerzo por pagar sus deudas tributarias del contribuyente que se encuentre por encima de aquel límite, evitando así aparecer en la lista fatal; sirve a la vez el listado como aviso para navegantes que desincentive la planificación de conductas fraudulentas en el ámbito recaudatorio.
Aun de finalidad por ello encomiable, son diversas las fragilidades del sistema, que se enuncian a continuación desde el respeto al quehacer administrativo, nada sencillo, pero también desde la firme defensa de los derechos de los ciudadanos, que han de amparar los poderes públicos. Se trata todas ellas de cuestiones que, a juicio de este autor, necesitan de urgente reparación.
En primer lugar, la Administración viene entendiendo que una deuda cuyo aplazamiento se ha solicitado en período de pago voluntario, pero que todavía no se ha concedido, no es una deuda “aplazada” a los efectos del listado. Por tanto, puede haberse pedido intachablemente un aplazamiento, aportándose la correspondiente garantía, y si a la fecha de la “foto” de las deudas pendientes (el 31 de diciembre de cada año) ese aplazamiento no se ha resuelto, el honesto contribuyente aterrizará en el listado de defraudadores. Entre otras causas, ello puede ocurrir sencillamente porque el aplazamiento corresponda a un período de liquidación próximo al final del año y no haya tiempo razonable suficiente para su gestión en el propio año, o incluso también porque el funcionario responsable de esa gestión inicie sus vacaciones de Navidad de manera temprana y cierre la correspondiente carpeta hasta su vuelta en enero. ¿Tiene sentido el perjuicio ocasionado en este caso a un ciudadano o empresa perfectamente cumplidores? La AEAT lo tiene fácil para modificar ese criterio fuera de toda lógica. Nadie debería preocuparse, existen sobrados argumentos técnicos para ese cambio, en los que no se entra ahora.
En segundo lugar, las deudas y sanciones tributarias consideradas por la Administración a los efectos de la publicación pueden no ser firmes, por encontrarse recurridas en virtud del correspondiente procedimiento administrativo o judicial, sin haberse podido obtener su suspensión ?ya se ha dicho que las deudas suspendidas no dan lugar a publicación?, porque por ejemplo el contribuyente no disponga de garantías suficientes para ello. Es así que, tras la publicación de los datos del afectado, un órgano de revisión, como un tribunal económico-administrativo o un tribunal de justicia, podría anular la deuda o sanción que motivó la publicación de ese contribuyente en el listado, decidiendo así que la deuda realmente no era tal. Pero el sambenito ya se lo llevó puesto el ciudadano o empresa publicados. La situación es de nuevo inaceptable, y las deudas que no son firmes no deben incluirse entre las que causan inclusión en el listado. En este supuesto entendemos que el cambio de criterio sí precisaría de una modificación de la ley.
La falta de firmeza es argumento todavía más sólido cuando se trata de sanciones tributarias, porque parece que en tales casos debería sin duda operar la presunción constitucional de inocencia que exige nuestra Constitución.
En tercer lugar, también se publica a los particulares o empresas concursadas ?siempre con deudas y sanciones por más de un millón de euros?, cuando la propia Ley Concursal les prohíbe el pago a sus acreedores ?incluida la Hacienda Pública? fuera de los cauces y tiempos especialmente previstos en esa normativa específica. Por tanto, de las dos finalidades del listado de morosos, el incentivo al pago para evitar la publicación, y la ejemplaridad pública, en el ámbito concursal sólo operaría esta segunda justificación. Pero, ¿por qué agraviar al concursado? En estos casos la publicación desatiende la llamada “segunda oportunidad” para los negocios, y es evidente ejemplo de la peor consideración que tenemos en nuestro país de quien fracasa en su actividad económica, porque por ejemplo le haya alcanzado una crisis como la de 2008, aun pudiendo haber sido un empresario diligente y honesto. Para otros casos siempre cabría atender a la posible calificación del concurso como “culpable”, estando entonces quizá justificada la publicación en el listado de morosos. Cultura latina, de ensañamiento con la imagen del respetable infortunado, frente a la cultura anglosajona, mucho más noble en este aspecto al valorar la mayor calidad de un empresario según el conjunto íntegro de sus experiencias, positivas o negativas.
Finalmente, también es posible que el deudor haya solicitado a la Administración tributaria devoluciones por algún concepto impositivo, y que las mismas se encuentren pendientes de comprobación y, en general, de decisión administrativa, a la fecha del retrato recaudatorio. Parece razonable que, si compensándose esos importes a favor del contribuyente con los pendientes de pago, el total de deudas y sanciones quedara por debajo del listón, la Administración debería minimizar los tiempos de comprobación y cerrar ésta antes de decidir la inclusión en el listado, o sencillamente debería optar por evitar la publicación, aunque los créditos del contribuyente no fueran vencidos, líquidos y exigibles.
¿Qué puede hacer un contribuyente afectado por cualquiera de esas circunstancias?
La redacción del artículo 95 bis está manifiestamente enfocada a provocar indefensión y evitar la reacción del contribuyente notificado de anuncio, porque sólo admite alegaciones referidas a errores materiales, de hecho o aritméticos.
Tan pronto como reciba la comunicación de la AEAT anunciándole su próxima publicación, el deudor puede acudir a las vías judiciales en solicitud de medidas cautelares que impidan a la Administración tributaria la publicación de sus datos. En general, los órganos del poder judicial se muestran sensibles ante la situación ?en muchos casos se sorprenden incrédulos ante prácticas administrativas tan poco justificadas? y pueden conceder esas medidas. Porque las quejas en el ámbito administrativo normalmente no conducen a resultado alguno, aunque se encuentren cargadas de razón.
Y si la publicación irregular ya ha ocurrido, perjudicando injustamente la reputación del contribuyente, éste puede solicitar daños y perjuicios ?responsabilidad patrimonial? a la Administración tributaria. Pero se embarca así en un viaje largo e incierto. Nuestros sistemas administrativo y judicial no se caracterizan por un reconocimiento fácil, ni rápido, ni seguro, ni en cuantía razonable, de los daños sufridos en situaciones como las que se aquí se describen.
Dicho todo lo anterior, lo que tenemos hoy no es un listado de “morosos”, sino otra cosa. La aparición en el listado no debería significar nada especialmente negativo, porque el lector avisado se interrogará sobre las auténticas circunstancias de cada uno de los contribuyentes incorporados a la lista, y dudará sobre su posible condición de incautos atropellados en su caso arbitrariamente por la inercia del instrumento recaudatorio. En definitiva, el listado pierde su finalidad ejemplarizante y se convierte en un totum revolutum de situaciones no necesariamente dignas de sonrojo.
Por tanto, parece obvio que el listado de deudores a la Hacienda Pública tiene muchas vías de agua, que “no son todos los que están” y que sus criterios deben revisarse de inmediato. ¿Es eso lo que plantean los poderes públicos? En absoluto. A la inversa, esas deficiencias pueden amplificarse si, como se anuncia, se introducen cambios normativos que aumentarían el colectivo de ciudadanos y empresas publicables. En concreto, el 23 de octubre de 2018 el gobierno del PSOE presentó a información pública un anteproyecto de ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, a modo de paquete ómnibus de medidas tributarias diversas, entre ellas algunas relativas al listado de deudores. Ese anteproyecto decayó tras el cambio de gobierno, pero el reciente acuerdo de gobierno PSOE – Unidas Podemos incluye en su apartado 10.1 (“lucha contra el fraude fiscal”):
Aprobaremos la Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal y elaboraremos una Estrategia nacional contra el fraude fiscal. (…) Ampliaremos el listado de deudores a la Hacienda Pública, (…).
Parece muy probable, por tanto, que se recuperen las medidas previstas en su día en relación con el listado de deudores, que son las que siguen.
En primer lugar, disminuirá a 600.000 euros ?desde el millón de euros actual? el importe total de las deudas y sanciones cuya superación conlleva la inclusión en el listado. En general, sobre el importe que debe alcanzar ese límite mínimo podrá haber opiniones para todos los gustos ?se necesitaría conocer las estadísticas de deudas tributarias pendientes de pago de que dispone la Administración tributaria?, pero es matemático que si ya hoy se advierten muchas deficiencias de publicación, de no corregirse, esas irregularidades se acrecentarán gravemente con un límite inferior.
Pero además, se incluirá en el listado, junto a los deudores principales, a los responsables solidarios. Como se sabe, estos son, de acuerdo con la Ley General Tributaria, entre otros, los que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria; en este supuesto, se responde también de la correspondiente sanción. Se abre con ello otra importante grieta para la coherencia interna del listado, si las sanciones impuestas por la Administración tributaria no son firmes, o si el presunto responsable solidario ha impugnado su vinculación con las conductas presuntamente irregulares. Esa nueva disposición supondrá que por cada sanción impuesta se multiplicará el número de obligados tributarios publicados. Así, la presunción de inocencia a que ya nos hemos referido, quedará muy especialmente vulnerada. Otras clases de responsabilidad solidaria, como la que alcanza a los que colaboran en la ocultación de activos o incumplen órdenes administrativas de embargo, sí tendría más sentido que causaran el acceso al listado.
Más aún, el propósito de enmienda administrativo en materia de aplazamientos es nulo. A la inversa, en el anteproyecto se pretende consolidar el maltrato al contribuyente afectado, cuando el proyecto normativo aclara que el periodo en el que se deben satisfacer las deudas y sanciones tributarias para evitar la inclusión en el listado, es el plazo reglamentario de ingreso en periodo voluntario determinado por la norma, sin que quepa su extensión, por ejemplo, por solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento presentadas en dicho plazo voluntario originario.
También será novedad la posibilidad que se dará al contribuyente de no verse reflejado en el listado si, cumpliendo a 31 de diciembre del año de que se trate las condiciones para la publicación, satisface íntegramente sus deudas pendientes antes de la finalización del periodo de alegaciones posterior a la comunicación de la inclusión en el listado. Nada que decir de esta previsión, más allá de no entenderse cómo no se incluyó en la redacción inicial del artículo 95 bis de la Ley General Tributaria, si de lo que se trata es de incentivar el mejor cumplimiento tributario.
Cuando el gobierno presentó las medidas recogidas en el citado anteproyecto de ley, lo hizo bajo la bandera de “Una fiscalidad para el siglo XXI”. Pero de no adoptarse las cautelas que se vienen señalando, mucho nos tememos que la fiscalidad que nos espera en este ámbito supondrá un paso atrás en el respeto a los derechos de los ciudadanos.
En todo caso, la AEAT ya conoce sobradamente los problemas anteriores. Lo menos que debe hacer de inmediato es publicar listados rectificativos de sus errores o irregularidades de publicación, inclusivos, como mínimo, de los solicitantes de aplazamientos que finalmente concedió, cuando las deudas aplazadas motivaron la inclusión en el listado; y también inclusivo de los deudores cuyos recursos administrativos o judiciales fueron estimados, de manera que sus deudas decayeron tras la valoración de un órgano de revisión, cuando el importe de esas deudas les condujo al listado. Esos listados rectificativos deben tener la misma publicidad -o mayor? que los listados errados.
Pero además, el mismo automatismo que hoy se aplica a la publicación de determinados contribuyentes, debe exigirse al reconocimiento de un derecho a indemnización por daños y perjuicios a favor de los publicitados indebidamente, en virtud de una evidente responsabilidad patrimonial de la Administración.
De no reconocerse los problemas comentados ?incluida una compensación última a los damnificados?, y mantenerse unos criterios y prácticas legales y administrativas del todo irregulares, no cabrá otra solución que denunciar esas situaciones caso por caso ?argumentando cuando proceda la inconstitucionalidad de la norma?, solicitando el correspondiente resarcimiento.
En definitiva, de la deconstrucción de esa institución tributaria resulta que algunos de sus ingredientes son inadecuados, por no conllevar ánimo defraudatorio alguno, y que puede resultar gratuitamente dañina para contribuyentes honrados. En tal escenario, se deberá seguir poniendo de manifiesto que el “listado de deudores a la Hacienda Pública” no es sólo una relación de “morosos” o de “defraudadores en fase de recaudación”, sino más bien un cocktail de situaciones diversas, muchas de ellas en nada reprochables. Y entonces, ¿para qué el listado?
Salvador Ruiz Gallud
Socio Director del Área Fiscal de EQUIPO ECONÓMICO
