1. Antecedentes.
La cooptación ha sido configurada en nuestro derecho como una habilitación extraordinaria atribuida al Consejo de Administración de una sociedad anónima por la que éste puede cubrir interinamente las vacantes que se hubieren generado en su seno.
Según el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) “En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general”.
Este precepto se completa para las sociedades cotizadas por el artículo 529.decies LSC que indica que: “La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta Ley, con las siguientes excepciones:
a) El administrador designado por el consejo no tendrá que ser, necesariamente, accionista de la sociedad.
b) De producirse la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un administrador hasta la celebración de la siguiente junta general”.
2. Preguntas sin resolver en la cooptación.
Es claro para todos que, realizado el nombramiento por cooptación, el mismo deberá ratificarse en la siguiente Junta General so pena de caducidad automática por aplicación del artículo 145.2 del Reglamento del Registro Mercantil (RMM).
Sin embargo, no existe una clara respuesta a otra cuestión distinta, como es la que pretende determinar cuál es el plazo durante el cual el Consejo de Administración puede hacer uso de la facultad de nombrar por cooptación. Al efecto, cabe sostener dos interpretaciones alternativas:
a) el nombramiento por cooptación debe hacerse necesariamente entre la fecha en la que se produce la vacante y la Junta General inmediatamente siguiente
b) la cooptación puede tener lugar en cualquier momento mientras no venza el plazo por el que fue hecho el nombramiento del administrador que genera la vacante. Por supuesto, hecho este nombramiento por cooptación la ratificación del mismo debe producirse en la siguiente Junta General.
Por poner un ejemplo concreto para clarificar el debate: si un administrador nombrado por cuatro años cesa en su primer año de mandato, ¿debe decidirse la cooptación inmediatamente y ratificarse en la primera Junta General, o por el contrario podría decidirse en el segundo o tercer año y ratificarse en la Junta General subsiguiente?
3. Una respuesta inesperada.
Es precisamente esta singular cuestión la que se ha planteado como tema central en la Resolución de 8 de febrero de 2017 de la DGRN. Esta Resolución trata sobre el cese anticipado de un administrador de una sociedad cotizada. Aunque el administrador había sido nombrado hasta 2018, su cese tiene lugar en agosto de 2014. Producida la vacante, se celebran dos Juntas Generales, una en 2015 y otra en 2016, en las que no se incluye en su orden del día la cuestión del nombramiento de administradores. El Consejo de Administración reunido inmediatamente antes de la celebración de la Junta General de 2016, cubrió la plaza vacante por cooptación.
La DGRN en su Resolución de 8 de febrero de 2017 entra de lleno en este debate. Sintetizando el razonamiento de la DGRN, su doctrina para el caso de que se produzca una vacante anticipada en el Consejo de Administración queda como sigue:
a) La Junta General no está obligada a cubrir una vacante en el Consejo de Administración de forma inmediata. Por el contrario, la Junta General deberá pronunciarse sobre la vacante si la misma ha sido cubierta por cooptación, ratificando o no este nombramiento.
b) Pasada la Junta General inmediatamente posterior a la producción de la vacante, deberá admitirse un nombramiento por cooptación cuando el Orden del día de esa Junta General previa haya incluido un punto para el “nombramiento de administradores” pero no haya acordado el nombramiento de administrador.
c) Por el contrario, pasada la Junta General inmediatamente posterior a la creación de la vacante no debe admitirse un nombramiento por cooptación si el orden del día de tal Junta General previa NO hubiera incluido un punto para el “nombramiento de administradores”. Es decir, a falta de inclusión del punto sobre “nombramiento de administradores” en el orden del día de la Junta posterior a la producción de la vacante caduca la facultad del Consejo de Administración para cooptar. Esta regla tiene su única excepción en el caso de que se trate de una vacante producida en una sociedad cotizada entre la convocatoria y la Junta General, en cuyo caso se permite tal cooptación por aplicación del artículo 529.decies LSC.
Da la impresión, si se nos permite el uso de terminología filosófica, que la Resolución de 8 de febrero de 2017 tiene algo de doctrina ex nihilo, puesto que, salvo error de quien suscribe, tal tesis sobre el ejercicio de la facultad de cooptación nunca había sido explicada hasta ahora poniéndola en relación con el contenido del orden del día de las sucesivas Juntas Generales que tienen lugar después de la producción de la vacante.
En todo caso, nos encontramos ante una Resolución muy trascendente.
Pablo Olivera Masso
Senior Lawyer, Equipo Económico
pablo.olivera@equipoeconomico.com
